跨国大战丨Gary Born能让已被中国法院撤销的裁决在美国逆风翻盘吗？
2020年4月，北京四中院以裁决违反“一裁终局制度“为由撤销〔2017〕中国贸仲京裁字第0836号裁决，引起业界广泛关注。据报道，2020年6月，裁决申请人UNI-TOP Asia Investment Limited（“UNI-TOP”）聘请国际仲裁大咖Gary Born等作为代理人，向美国哥伦比亚特区联邦地区法院申请承认与执行仲裁裁决，再次引爆”被撤销的裁决能否再申请承认和执行“这一长期以来存在的重大争议。本文将对本案进行一个初步的探讨。
一、UNI-TOP向美国法院申请承认和执行裁决的理由
在向法院提交的Memorandum of Law in Support of Petition to Confirm an International Arbitral Award中，UNI-TOP主要基于如下理由，认为裁决已被北京四中院撤销不应构成拒绝承认和执行的理由。
(1) 《纽约公约》第五条赋予了执行地国法院一定的裁量权，即使裁决被仲裁地国撤销，执行地国仍有权承认和执行裁决；
(2) 援引哥伦比亚特区联邦地区法院于1996年审理的Chomalloy Aeroservices v. Arab Republic of Egypt案，UNI-TOP认为法院应做到同案同判。具体而言，与Chomalloy相似，本案当事人在仲裁协议中明确约定了“仲裁是解决争议的最终方式，不得就裁决再行诉讼”。被申请人在裁决作出后向北京四中院申请撤裁，违反了此约定。此外，北京四中院在仲裁庭已就“一事不再理”问题作出裁定的情况下，再次对本案事实和法律问题进行审查，推翻仲裁庭的认定。这些都违反了美国支持仲裁的公共政策。
二、美国关于“被撤销的裁决能否再申请承认和执行”的判例
美国法院已在不少案例中对“被撤销的裁决能否再申请承认和执行“进行了论述，以下摘录几个案例。
(1) Chomalloy Aeroservices v. Arab Republic of Egypt
Chomalloy案中的仲裁裁决被埃及上诉法院撤销，理由为仲裁庭应当适用的法律是埃及行政法而非民法。然而，哥伦比亚特区联邦地区法院最终仍承认和执行了该裁决，其理由主要为：
(a) 虽然《纽约公约》第五条规定了执行地国法院可以拒绝承认和执行被撤销的裁决，但执行地国对此拥有裁量权；
(b) 根据《纽约公约》第七条，申请人可以援引执行地国内法中更为有利的规定。由于仲裁裁决被外国法院撤销不是《联邦仲裁法》下规定的撤销事由，且埃及上诉法院认定的仲裁庭错误适用法律未满足美国法下“manifest disregard of law”的标准。
(c) 由于仲裁当事人已经约定了“仲裁裁决是终局有效，当事人不得上诉或采取其他救济方式”，承认埃及法院的判决将会违反美国支持仲裁终局性的公共政策。
(2) Termorio S.a. E.s.p. and Leaseco Group, Llc v. Electranta S.p., et al.
Termorio案中的仲裁裁决被哥伦比亚最高行政法院撤销，理由为当事人的仲裁协议违反哥伦比亚法律。地区法院驳回承认和执行裁决的申请后，上诉至哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院。上诉法院最终维持地区法院的决定，理由包括：
(a) 仲裁地国对裁决具有优先管辖权，有权撤销仲裁裁决。被仲裁地法院合法撤销后，仲裁裁决就已经消亡。通常情况下，执行地国不得执行被仲裁地法院合法撤销的仲裁裁决。
(b) 但在特殊情况下，美国法院仍会承认和执行仲裁裁决。该等特殊情况即：仲裁地法院撤销裁决的判决违反了美国根本的公平正义观念（"repugnant to fundamental notions of what is decent and just in the State where enforcement is sought"）。
(c) 本案中申请人并未主张，也未证明存在此特殊情况。此外，双方同意适用哥伦比亚法，且哥伦比亚最高行政法院作为撤裁法院是哥伦比亚法律的最终裁判机关，美国法院不适宜对该法院判决的正确与否发表意见。
(3) Corporación Mexicana De Mantenimiento Integral, S. De R.L. De C.V., v. Pemex‐Exploración Y Producción
Pemex案中的仲裁裁决被墨西哥法院撤销，理由为被申请人作为墨西哥政府的组成部分不应被强制仲裁。但地区法院承认和执行裁决后，被申请人上诉至美国联邦第二巡回上诉法院。上诉法院最终维持地区法院的决定，理由包括：
(a) 与Termorio等案一致，法院认为只有仲裁地法院撤销裁决的判决违反了美国根本的公平正义观念时，撤销裁决的判决才不可执行；
(b) 墨西哥法院撤销裁决存在诸多问题，满足了上述标准，包括溯及既往地适用新法判定仲裁条款无效；新法之下诉讼时效已过，如果不承认执行和仲裁裁决申请人将无处获得救济等。
关于Chomalloy和后续案例的关系，有的学者认为，后续案例已经抛弃了Chomalloy的判法，并对Chomalloy进行了批评。在UNI-TOP看来，”this Court’s decision in Chromalloyremains good law”。
抛开争议，关于“被撤销的裁决能否再申请承认和执行”这一问题，美国法院的总体态度是明晰的：对于仲裁地法院的撤裁判决，美国法院原则上予以尊重，通常会拒绝承认和执行已经被撤销的仲裁裁决；但如果仲裁地法院撤销裁决违反了美国根本的公平正义观念时，美国法院会承认和执行仲裁裁决。
三、哥伦比亚特区联邦地区法院审理此案需处理的问题
1. 如何适用Chomalloy案
这又涉及到两个小问题：（1）哥伦比亚特区联邦地区法院是否会对Chomalloy案进行修正？（2）本案是否可与Chomalloy案进行事实上的区分。
(1) 哥伦比亚特区联邦地区法院是否会对Chomalloy案进行修正
整体而言，Chomalloy案最大的问题在于借助《纽约公约》第七条，进而援用《联邦仲裁法》关于撤销仲裁裁决事由的规定对是否承认和执行仲裁裁决进行审查。这完全混淆了撤销裁决和执行裁决的区别。按照这一逻辑，美国就成了已被撤销裁决的天堂，《纽约公约》第(V)(1)(e)条变得毫无疑义。就这点，后续案例确已对Chomalloy进行了修正。不过，Chomalloy案中法院最终承认和执行仲裁裁决的落脚点还是在公共政策的考量上。这一点与后续案例并无差异。因此，哥伦比亚特区联邦地区法院推翻Chomalloy案的可能性很小，最多只是进行一定程度的澄清或修正。
(2) 本案是否可与Chomalloy案进行事实上的区分
UNI-TOP在申请书中主张本案与Chomalloy案极其相似。其一，本案仲裁协议中明确约定了“仲裁是解决争议的最终方式，不得就裁决再行诉讼”；其二，像埃及上诉法院一样，北京四中院对案件实体进行了实体审查。
本文认为，针对该两个关键的事实，仍有进行区分的余地。
关于当事人约定不得再行提起诉讼而言，可以从两个方面解释该条款。首先，不得提起诉讼，是指当事人不得再就同一争议提交法院进行审理，这与约定仲裁即排除法院管辖的基本法理一致。其次，根据仲裁地法即《中华人民共和国仲裁法》，撤销仲裁裁决是法定权利，目的在于确保当事人在仲裁中享有最低限度的正当程序保护，也是法院对仲裁进行监督的方式，事先排除撤销仲裁裁决的约定无效。
关于北京四中院对案件进行实体审查的问题，如笔者在《简评2020年CIETAC裁决被撤第一案》中所述，法院在判定是否违反“一事不再理”，只需对前后仲裁案件进行三个方面的客观对比：（1）两案当事人是否相同；（2）两案的诉讼标的相同；（3）两案的诉讼请求是否相同。在进行对比时，法院通过审阅当事双方提交的仲裁申请书、答辩书、代理意见、庭审笔录、仲裁裁决等文件，即可作出判定，并不用自行去发现事实、适用法律。这与Chomalloy案中，埃及上诉法院直接认定仲裁庭适用法律错误有所区别。
2. 哥伦比亚特区联邦地区法院如何看待“一事不再理”的撤裁理由
如上所述，只有在仲裁地法院撤销裁决违反了美国根本的公平正义观念时，美国法院才会承认和执行仲裁裁决。因此，本案的另一个重点将会落脚到，“一事不再理”是否是合理的撤裁理由之上。对此问题，尚未找到相关的美国案例，不过有如下因素可以考量；
(1) 如Chomalloy案所述，仲裁终局性是美国的公共政策，这其中就暗含了“一事不再理”的要求，这既包括对于同一争议不得在仲裁后再向法院起诉，也包括不得在仲裁后再行提起新的仲裁。基于此，美国法院可能会接受“一事不再理”的撤裁理由。
(2) 基于违反“一事不再理”撤销或拒绝执行仲裁裁决，在其他法域也有相应的实践。例如，在IBA Subcommittee on Recognition and Enforcement of Arbitral Awards发布的Report on the Public Policy Exception in the New York Convention中，提及违反“一事不再理”可归为违反公共政策；在瑞士，违反“一事不再理”被认为构成“违反公共政策”。在4A_508/2013号判决中，瑞士联邦最高法院指出：“An arbitral tribunal violates procedural public policy if itdisregards the res judicata effect of a previous decision or if the final awarddeparts from the opinion expressed in an interlocutory award disposing of amaterial preliminary issue”；
(3) 北京四中院撤销裁决之前向最高人民法院报核并得到了最高院的认同。被申请人有可能会援引Termorio案，主张由于本案仲裁地在中国，适用《中华人民共和国仲裁法》，最高人民法院对于撤裁法律的适用是有权且最终的裁判机关，哥伦比亚特区联邦地区法院不适宜对该撤裁决定正确与否发表意见。不过值得注意的是，UNI-TOP在申请书中对此已有所铺垫，强调了被申请人的国企性质，认为其是“国家的机构、工具或机关”，北京四中院对案件实体进行审查并作出了有利于被申请人的判决，不应得到美国法院的尊重。
四、小结
如上所述，基于美国法院的判例，对于已被仲裁地法院合法撤销的裁决，美国法院原则上不愿意承认和执行该裁决，除非仲裁地法院撤销裁决违反了美国根本的公平正义观念。因此，UNI-TOP虽有Chomalloy案这把利剑在手，其仍有不少的困难。
UNI-TOP仲裁案先后经两个仲裁庭审理，然后到北京四中院撤销裁决，再到现在在美国法院申请承认和执行，可谓精彩纷呈。无论最终结果如何，UNI-TOP案定将成为国际仲裁中的又一著名案例，美国法院将有新的机会就“被撤销的裁决能否再申请承认和执行“、违反“一事不再理”是否构成拒绝承认和执行裁决的事由等问题发表意见，值得期待。